事業承継と並んでM&A の活用進んでいるのがスタートアップにおけるM&Aです。

近年は、オープンイノベーション推進のため大企業・中堅企業を中心に外部リソースを活用して新製品や新サービスの開発を行う動きが広がり、積極的にスタートアップの株式を第三者割当増資や株式譲渡を通じて取得するようになりました。

M&Aでは株式取得を検討する段階での秘密保持契約（以下、NDAという）をはじめ、クロージングする段階での株式譲渡契約及び出資契約等の契約書を締結します。ところがスタートアップのM&A拡大に伴い、契約内容について「買手優位」を反映した様々な問題が指摘されるようになってきました。

 

１．スタートアップのM&Aに広がる「優越的地位の濫用」問題

（１）背景

一般的にスタートアップのM&Aでは、買手企業は企業規模が売手企業より大きく、組織面・資金面が充実しており、M&Aの経験も豊富であることが少なくありません。

一方、M&Aといっても、事業シナジーを発揮することが目的となるため、経営権が移転する取引ばかりでなく資本提携やジョイントベンチャーなど経営権を残したままで事業再編を行う「広義のM&A」も多用されています。

こうした中、M&Aを検討する段階で締結するNDAや資本提携のために締結する出資契約を悪用して、買手が売手に対して「優越的地位を濫用」する事例が頻発しているのです。

 

（２）問題点

スタートアップのM&Aにおける「優越的地位の濫用」について、公正取引委員会が実態調査に乗り出しました。2020年11月に公表された「スタートアップの取引慣行に関する実態調査報告書」（以下、報告書という）によると、出資者との取引・契約の中で次のような問題が発生していると指摘されています。

①営業秘密の開示：NDAを締結しないまま、営業秘密の無償での開示を要請された

②NDA違反：NDAに違反して営業秘密を他の出資先に漏洩し、当該他の出資先が競合する商品等を販売するようになった。

③無償作業：契約において定められていない無償での作業を要請された。

④委託業務の費用負担：出資者が第三者に委託して実施した業務に係る費用の全ての負担を要請された。

⑤不要な商品・役務の購入：他の出資先を含む出資者が指定する事業者からの不要な商品等の購入を要請された。

⑥株式の買取請求権：知的財産権の無償譲渡等のような不利益な要請を受け、その要請に応じない場合には買取請求権を行使すると示唆された。スタートアップの経営株主等の個人に対する買取請求が可能な買取請求権の設定を要請された。

⑦研究開発活動の制限： 新たな商品等の研究開発活動を禁止された。

⑧取引先の制限： 他の事業者との連携その他の取引を制限されたり、他の出資者からの出資を制限されたりした。

⑨最恵待遇条件：最恵待遇条件（出資者の取引条件を他の出資者の取引条件と同等以上に有利にする条件）を設定された。

 

単に公正さを欠く契約を締結するということに止まらず、契約締結後の取引関係においても問題が発生しているようです。報告書によると、これらの問題が生じるのは、「i.スタートアップ側の法的リテラシーの不足」、「ⅱ.オープンイノベーションに関するリテラシーの不足」、「ⅲ.対等な立場を前提としたオープンイノベーションを推進する上で望ましくない慣習の存在」の3つが主な要因となっていると指摘しています。

 

 

２．問題への対応策

こうした問題に対応するため、政府は「成長戦略実行計画」（2021年6月閣議決定）において「スタートアップ企業と出資者との契約の適正化に向けて、新たなガイドラインを策定する」としました。

これを受け、公正取引委員会と経済産業省の連名でスタートアップとの事業連携及びスタートアップへの出資に関する指針」（以下「指針（案）」という）を策定し①独占禁止法上の考え方及び問題となり得る事例等、②問題の背景及び解決の方向性が整理されました。

その中で特に、事業承継等のスモールM&Aでも幅広く締結されているNDAに関する問題点と解決の方向性について考察することとしましょう。

 

（１）営業秘密の開示とNDAに関する問題点

①営業秘密の開示

正当な理由がないのに、NDAを締結しないままスタートアップの営業秘密が開示された場合には、営業秘密が連携事業者によって使用されて第三者に流出して使用されてしまうおそれがあります。

具体的には、「NDAの締結無しに情報を開示するリスクの認識がないままに情報を開示してしまう」、「プロジェクトの開始時点ではNDAが締結されず、プロジェクトが終了した頃にNDAが締結される」等の事例でこうした営業秘密の流出が発生しているようです。

②片務的なNDAの締結について

片務的なNDAとは、スタートアップが、連携事業者から、スタートアップ側にのみ秘密保持・開示義務が課されている契約内容であったり、契約期間が非常に短く自動更新されなかったりといった内容のものを指します。こうしたNDAではNDA期間内であっても、スタートアップの営業秘密が連携事業者によって使用され、又は第三者に流出して当該第三者によって使用されるおそれがあります。また、非常に契約期間の短い場合には、営業秘密が陳腐化する前に、営業秘密が連携事業者に使用されたり、第三者に流用されたりするリスクが高くなります。

 

（２）解決の方向性

これらの問題を解決する方策として「指針（案）」では以下のような方法が提示されています。

①出資する側・出資されるスタートアップ双方で共通認識を持つ

まず双方が秘密情報の社内管理を厳格化し、お互いが開示しようとする秘密情報の使用目的・対象・範囲について共通認識を持つことが必要です。その上で、双方が管理可能な方法でNDAを締結することが重要になります。NDAを締結しても実効性が無い契約内容では秘密情報は管理できません。

②社内での秘密情報の取扱いに関する認識を共有する

事業担当者と知財・法務担当者で秘密情報の扱いに関する見解が異なる場合もあります。事業担当者と知財・法務担当者間でコミュニケーションの場を設定しましょう。

③NDAモデル契約書等を活用しリテラシー不足を補い片務的契約になることを回避する

秘密保持リテラシー向上のためには、モデル契約書等を活用することも有効です。

これらを活用し連携事業者の提案する「ヒナ型」を丸のみして片務的な契約となることを回避します。

 

【ご参考】

□研究開発型スタートアップと連携事業者のオープンイノベーション促進のためのモデル契約書

https://www.meti.go.jp/policy/tech_promotion/venture.html

□知財を使った企業連携４つのポイント

https://ipbase.go.jp/public/point.pdf

□秘密情報の保護ハンドブックのてびき

https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/pdf/170607_hbtebiki.pdf

 

 

３．まとめ

スタートアップのM&Aは勿論、事業承継においてもNDAを締結することは基本的なプロセスとなっています。

意図的に片務的なNDAを締結するのは論外ですが、スタートアップと連携事業者、事業承継における売手企業と買手企業の間には、どうしても情報の非対称性があるため「優越的な地位の濫用」に該当してしまうリスクをはらんでいるという面があります。

公正取引委員会と経済産業省によって2021年12月に「『スタートアップとの事業連携及びスタートアップへの出資に関する指針（案）』に対する意見募集について」というパブリックコメントの募集が行われました。今後については、関係者の意見を踏まえて「指針」が正式に策定され、出資時の契約における留意点が明確化されることになりそうです。

ますます広く活用されることが期待されるM&Aですが、意図せず優越的地位の濫用に陥ることのないよう、「指針」に留意しつつ対応することも必要ではないでしょうか。

 

中小企業診断士　伊藤一彦